陈述与保证条款：定义、范围及风险分配机制

在加喜财税深耕公司转让与并购领域的这八年里，我见证了无数交易从甜蜜的“相亲”走向复杂的“联姻”，甚至有些最终在谈判桌上分道扬镳。很多客户，特别是初次涉足中大型企业并购的老板，往往把目光死死盯着财务报表上的营收和利润，或者是资产清单里的房产和设备，却容易忽视那个藏在厚厚交易文件底部的“守护神”——陈述与保证条款。老实说，这就像是买房子只看装修却不看房产证和地基，一旦出问题，那就是天大的麻烦。我今天不想给你搬教科书式的定义，而是想结合我经手过的真实案子，聊聊这个条款到底是什么，它为什么是并购交易中的“压舱石”，以及我们如何利用它来分配那些看不见的风险。在我这么多年的职业生涯中，我发现最昂贵的教训往往不是因为买贵了，而是因为买错了却没法追责。

条款的本质定义

很多客户第一次拿到SPA（股权购买协议）时，看到那一大堆“卖方陈述并保证……”的开头，往往会觉得这只是例行公事的法律套话。但在我看来，陈述与保证条款绝非简单的文字游戏，它是卖方为了促成交易而向买方开出的一张“事实确认单”。简单来说，卖方是在告诉买方：“这就是我公司的现状，无论是财务状况、法律合规，还是资产权属，我所描述的都是真实、准确且完整的。”这一条款的核心价值在于确立了一个基准，如果未来发现事实与这个基准不符，买方就有了追究责任的依据。你想想，几千万甚至上亿的收购，如果全是基于卖方的一面之词，没有这些白纸黑字的保证，买方心里怎么能踏实？我在加喜财税处理过多起科技公司的转让，很多时候核心资产就是那些代码和专利，如果没有严格的陈述保证，卖方拿了钱走人，你才发现专利早就质押给了别人，那真是叫天天不应。

这就好比我们在相亲市场上介绍对象，对方说自己“身体健康、无不良嗜好、工作稳定”，这陈述就是基于目前的了解做出的保证。如果在婚后——也就是交易交割后——你发现对方其实有严重的隐疾或者巨额赌债，那这就是陈述与保证出现了虚假。在法律层面上，一旦卖方违反了这些陈述，就构成了违约，买方有权索赔。这里面的水深得很。很多时候，卖方会故意使用模糊的语言，比如“据我所知”或者“在重大方面”，这就为日后扯皮埋下了伏笔。作为专业的并购从业者，我们的工作就是要把这些模糊地带挤干水分。我记得曾有一位制造业的老板，因为轻信了卖方关于“无重大未决诉讼”的口头承诺，没有在协议中落实具体的陈述条款，结果收购刚完成三个月，就收到了一张八百万的法院传票，这笔冤枉钱原本完全是可以避免的。

我们需要明确区分“陈述”与“承诺”的区别，虽然它们在合同中经常并列出现，但逻辑完全不同。陈述是对过去和当下事实的描述，比如“公司拥有该房产的完整所有权”；而承诺更多是对未来行为的约束，比如“交割前公司不会进行异常分红”。在很多谈判中，卖方往往倾向于把一些事实性的问题转化为承诺，试图逃避虚假陈述的法律责任，因为违反承诺通常有更明确的救济措施，而违反陈述则需要证明损失和因果关系。在加喜财税的实操经验中，我们会极其强硬地要求将关键的事实状态，特别是关于税务居民身份、历史税务合规情况以及资产权属等核心要素，锁定在陈述与保证条款中，而不是仅仅依赖于承诺。为什么？因为如果交割后发现这些问题是交割前就存在的，只有陈述条款的违约责任能让买方得到最充分的赔偿，这不仅是法律技术问题，更是博弈策略。

还有一个值得注意的点是“时间性”。陈述与保证通常有两个时间节点：一个是签约日，一个是交割日。大多数条款要求事实在签约日是真实的，并且要求卖方在交割日再次确认这些事实依然真实，即没有任何变化导致了失实。这在变数颇大的商业环境中至关重要。比如在2020年疫情期间，我经手了一家餐饮连锁企业的转让，从签约到交割短短一个月，门店因为疫情关停了近一半，导致公司财务状况急剧恶化。如果我们在协议中没有加入“在交割日重复陈述且保持真实”的机制，买方很难在最后一刻以此为理由调整价格或退出交易。千万不要小看这几个字眼的变化，它往往决定了你能否在面对突发状况时全身而退。

核心范围界定

当我们谈论陈述与保证条款的范围时，这就像是在给一家公司做全方位的核磁共振，必须覆盖到可能影响公司价值的每一个角落。通常情况下，这个条款会涵盖公司存续的合法性、资本结构、财务状况、资产所有权、重大合同、知识产权、劳动人事、环保合规以及税务状况等。听起来很繁琐对吧？但每一条后面都可能藏着惊天大雷。在加喜财税服务的这么多企业中，我们发现最容易出问题的往往不是那些大面上的资产，而是那些不起眼的细节。举个例子，知识产权部分的陈述与保证，如果是科技公司或品牌型企业，这就是核心。我们曾经遇到过一个案例，买家看中了一个网红品牌的商标价值，但在尽调阶段忽略了授权链的核实，如果当时在条款中加入了关于“商标无第三方权利主张”的强力保证，交割后买家就能索赔，否则只能自己吞下品牌停用的苦果。

为了让大家更直观地理解这个范围，我们可以将其划分为“通用条款”和“特别条款”。通用条款是几乎所有并购交易都会包含的，比如公司是合法注册成立的、没有违反公司章程等。而特别条款则是针对特定行业或特定公司风险点定制的。比如你买的是一家化工企业，那么环保合规、危废处理许可就成了必须重点陈述的范围；如果你买的是一家有大量出口业务的企业，那么经济实质法在各国的合规情况、出口管制合规情况就必须详细列明。很多时候，买卖双方在谈判桌上的拉锯战，其实就是在这个“范围”上寸土必争。卖方想把范围缩得越小越好，责任越轻越好；买方则希望网撒得越大越好，把所有潜在风险都囊括进来。

下面这个表格简单对比了一下在标准的中型企业并购中，通用范围与特别范围的主要区别和关注点，希望能帮你理清思路：

在实际操作中，界定范围时最头疼的莫过于“或有负债”。这是一个看不见摸不着但随时可能爆炸的。比如公司为第三方提供了违规担保，或者有一笔未决的潜在税务稽查。在加喜财税，我们通常会要求卖方在陈述与保证条款中，除了声明已知的诉讼和债务外，还要保证“不存在其他未披露的潜在负债”。这里有一个技巧，我们通常会把“重大”这个词量化，比如金额超过人民币50万元的才算重大，以免因为一些芝麻绿豆的小事给卖方造成过大的压力，同时也方便买方锁定核心风险。我记得有一次处理一家精密制造厂的收购，因为卖方隐瞒了一笔对关联方的巨额连带责任担保，导致买家接手后银行账户被冻结。幸亏我们在协议中坚持了关于“未披露担保”的特别陈述条款，最终通过长达半年的法律诉讼，帮买家追回了大部分损失，否则这家工厂恐怕早就资金链断裂了。

随着监管环境的变化，像数据安全、反洗钱这些新兴领域的合规性，也必须纳入陈述与保证的视野。特别是对于那些拥有大量用户数据的互联网企业，如果不明确卖方在数据收集、存储和使用上的合规性，买方接手后可能面临巨额的行政罚款甚至刑事责任。我在处理这类项目时，会特意咨询技术法务专家，将相关法律法规的要求转化成具体的陈述条文，比如“公司业务运营完全符合《个人信息保护法》的相关规定，且不存在任何重大违规行为或行政处罚风险”。别觉得这是危言耸听，在现在的监管环境下，合规成本已经成为企业估值的重要折价因子，把这些写进条款，既是风险的锁定，也是价格谈判的。

风险分配机制

如果说范围界定是“扫雷”，那么风险分配机制就是决定“谁去排雷”以及“炸了谁赔”。在并购交易中，卖方自然希望能把公司“以此现状”甩手卖掉，也就是所谓的Caveat Emptor（买者自负），而买方则希望卖方能对过去的一切问题兜底。陈述与保证条款的核心功能，就是在这两个极端之间找到一个平衡点，通过一整套精细的机制来实现风险在买卖双方之间的转移。这不仅仅是法律条文的博弈，更是商业智慧的体现。在我这八年的从业经历里，见过太多因为风险分配机制没设计好，导致交易谈崩或者交割后没完没了打官司的例子。一个成熟的风险分配机制，应该能让买方敢于接手未知的风险，同时让卖方合理退出，不至于被过去的旧账纠缠一生。

最基础的风险分配工具就是“赔偿条款”。一旦卖方违反了陈述与保证，买方有权要求赔偿。但这里有个很关键的实务问题：是“全赔”还是“限额赔”？通常情况下，卖方会要求设置“赔偿起赔额”和“赔偿上限”。起赔额就是一个免赔额度，比如只有当单项索赔超过10万元时，买方才能索赔，这能避免买方为了鸡毛蒜皮的小事频繁索赔，影响卖方的生活安宁。赔偿上限则是卖方责任的天花板，通常设定为交易对价的一定比例，比如10%或20%。在加喜财税谈判桌上，关于这个比例的争夺往往是最激烈的。作为买方顾问，我们通常会争取更高的上限，特别是针对税务、知识产权等根本性违约，甚至会主张不设上限；而作为卖方顾问，我们会极力压低上限，争取尽早通过交割“断尾求生”。这就像是买保险，保额越高，保费（也就是交易价格）可能就越高，双方都在做权衡。

除了起赔额和上限，还有一个很重要的概念叫做“特别除外责任”。这意味着即便卖方违反了陈述与保证，在某些特定情况下也不必赔偿。最常见的就是“披露函”。在法律上，有一个原则叫“披露即豁免”。也就是说，如果卖方在披露函里把某个缺陷明明白白地写出来了，就算买方签了字，那就视为买方接受了这个缺陷，日后不能再以此为由索赔。我记得有个案子，卖方在披露函里列出了公司名下的一辆卡车存在交通违章未处理，买方可能没仔细看就签字了。交割后，买方想以此索赔，结果因为“已披露”这个抗辩理由，直接被驳回了。我们在做尽职调查时，会反复提醒客户：披露函是必须逐字逐句阅读的法律文件，它直接决定了你的索赔权利是否已经丧失。千万别觉得这是律师的活儿，作为老板，你必须知道你买的东西到底哪里有瑕疵。

更深层次的风险分配，还涉及到“知悉” qualifier的运用。有些卖方要求在陈述前加上“尽其所知”，比如“尽卖方所知，公司不存在未披露的重大债务”。这看似无害，实则是个巨大的坑。因为你怎么证明卖方“知”还是“不知”呢？除非你有确凿证据证明他们故意隐瞒，否则在法庭上很难攻破这个抗辩。我们在加喜财税的一般原则是，对于公司层面的重大事实，坚决反对加上“知悉”限定词，因为公司是个拟制主体，它的“知悉”应该体现为文件的记录。除非是涉及到某些极其隐蔽的、只有特定高管才知道的个人行为，才可能考虑这种限定。这种细节上的锱铢必较，往往在危机时刻能救命。比如之前我处理过的一起餐饮收购案，因为坚持去掉了关于食品卫生安全的“知悉”限定，事后爆发食安问题时，买家成功地向隐瞒了内部检查报告的卖方追偿了数百万的损失。

披露函的妙用

前面提到了“披露即豁免”，这里必须得专门讲讲披露函这个神奇的文件。在并购交易中，SPA是主合同，但披露函就像是SPA的“补丁包”或者“说明书”。卖方通过披露函，把那些公司在尽调中发现的、或者历史上遗留的问题，统统晾晒在阳光下。对于买方来说，这不仅是一份风险清单，更是一份议价的工具。当我在加喜财税协助客户审查披露函时，我会带着一种“找茬”的心态，把每一项披露都拿去和交易价格做对比。如果披露里显示公司需要花两百万整改环保设备，那我们在谈价格时就得把这两百万从估值里扣掉，或者要求交割前整改完毕。这比事后索赔要直接得多，也有效得多。

披露函的使用是有严格技巧的。不是随便扔一堆文件给买方就算披露。法律上要求披露必须是“具体的”，而不是泛泛而谈。比如，卖方不能只说“公司存在一些劳动仲裁案件”，这属于废话，必须具体到哪个人、什么案子、涉及多少钱、现在的进展如何。我见过有些不够专业的中介，把几千页的电子文档丢给买方就算披露，这在法律纠纷中往往站不住脚。法院或仲裁庭通常要求披露必须具有“显著性”，让买方能够合理地注意到风险点。所以在我们的项目中，我们会协助卖方律师编制一份结构清晰、索引明确的披露函，甚至对特别重大的风险点，要求在SPA的附件中特别列示，确保买方“想看不见都难”。

对于买方而言，面对几百页的披露函，绝对不能掉以轻心。这往往是交易中最容易疲劳的环节，但也是最容不得马虎的环节。我曾亲身经历过一个“惨痛”的教训。那是一起看似完美的科技公司收购，在签约前的最后一刻，卖方更新了披露函，加了一页关于“核心技术专利正在经历无效宣告请求”的说明。当时买方团队因为连续熬夜，都没太注意这个新增项就签了字。结果交割后专利真的被判无效，公司价值瞬间归零。买方想索赔，却因为那一纸披露函而陷入被动。这个故事我常讲给后来的客户听：披露函里的每一个字，都可能是真金白银的损失，审阅披露函的时间必须不少于审阅SPA的时间。这种对细节的敬畏，是我们在并购行业生存的基本法则。

披露函还有一个“反向”作用，那就是帮助买方发现卖方的诚信度。如果卖方在披露函里藏着掖着，对于一些明显的重大问题只字不提，那这就是一个巨大的红色警报。这说明卖方缺乏合作的诚意，未来在交割后的过渡期里也很难配合。在加喜财税的评估体系中，披露质量是衡量卖方靠谱程度的核心指标之一。有时候，我们甚至会建议客户，如果卖方披露得太差，哪怕公司看起来再好，也要坚决放弃交易。因为买公司买的不仅是资产，更是诚信和管理团队。一个敢在披露函里自揭其短的卖方，往往比那些把问题捂得严严实实的卖方更值得信赖，也更有利于交易的平稳过渡。

索赔与赔偿上限

当真正发生违约，也就是卖方违反了陈述与保证时，买方该如何启动索赔程序？这不仅仅是发一封律师函那么简单，它涉及到一个复杂的法律和财务计算过程。买方必须证明损失的存在，且这个损失是由违约行为直接造成的。这就要求我们在SPA中对“损失”的定义要尽可能宽泛，不仅要包括直接的财务损失，还要包括间接损失、利息、律师费甚至调查费。在我处理的一起纠纷中，就是因为没有把“应对监管调查的律师费”明确写进赔偿范围，导致买方虽然赢了官司，却赔了一大笔律师费，最后落到个“赢了面子输了里子”的下场。在起草条款时，我们会像防贼一样，把所有可能产生费用的地方都堵死，确保追偿时能把每一分钱都拿回来。

关于赔偿上限，前面提到了通常是交易对价的一定比例，但这并非一成不变。在谈判中，我们会根据违约的性质进行分类。对于一般的商业陈述违反，比如资产清单里少了几台电脑，赔偿上限可以设低一点；但对于基础性的陈述，比如公司合法存续、拥有资产所有权，这些是交易的根基，如果这都保不住，赔偿上限应该大幅提高甚至取消。我们称之为“根本性违约”的无限责任。记得有一次在帮一家外资企业收购国内工厂时，我们坚持把关于土地使用权的陈述设为无限责任。结果卖方因为历史遗留问题，确实拿不到土地证，虽然交易最终没成，但这个条款的设置让卖方不敢在关键信息上造假，保护了客户前期的投入成本。

还有一个实操中非常有用的工具是“扣留款”。也就是在交割时，买方不全额支付价款，而是扣下一部分钱（比如10%）放在共管账户里，作为潜在的赔偿储备。一旦在交割后的一定期限内（比如12个月或24个月）发现有违约，买方就可以直接从这个扣留款里抵扣赔偿。这比打官司要高效得多。在加喜财税的并购方案中，我们强烈建议买方，特别是在卖方信誉不明朗或者交易金额较大的情况下，一定要设置这个机制。哪怕最后没有发生索赔，这笔钱在期满后退还给卖方，也起到了一个心理震慑和履约保证的作用。我就见过一个案例，买方扣留了200万，结果交割后第三个月发现了一笔100万的隐形债务，直接从扣留款里划扣，纠纷秒解。如果没有这笔钱，为了这100万，双方可能要打上一年半的官司，还不一定执行得到。

索赔机制的设计也要兼顾公平，不能让买方拿着“尚方宝剑”无限期地威胁卖方。索赔通常会有一个“通知期”和“生存期”。通知期要求买方在发现违约后的一定时间内（如30天）通知卖方，否则视为放弃权利；生存期则规定了陈述与保证条款在交割后多久内有效（比如一般条款12个月，税务和知识产权等特殊条款可能是36个月或更长）。一旦过了生存期，卖方就彻底“解脱”了，买方再也不能依据这些条款索赔。这就像是给卖方一个“保质期”，过了这个村，就没这个店了。这种时效性的设计，既保护了买方的权益，也给卖方一个明确的预期，有利于商业关系的最终了结。

时间框架限制

在并购交易的漫长生命周期中，时间是我们最大的敌人也是最大的朋友。陈述与保证条款并不是永久有效的，它受到严格的时间框架限制。理解这些时间限制，对于买卖双方来说都至关重要，因为它直接决定了你的风险敞口期有多长。SPA会规定一个“生存期”，也就是条款的有效期限。在这个期限内，如果买方发现违约，可以索赔；一旦过了这个期限，卖方就不再对这些问题负责。在我的经验里，这个期限的长短往往是谈判焦点之一。卖方希望越短越好，最好交割那天就算“落地为安”，恨不得第二天就不再管这些破事；买方则希望越长越好，特别是对于像税务这种隐蔽性强、爆发周期长的风险，通常我们会争取3年甚至更久的生存期。

这里有个特别需要注意的细节，那就是不同类型的陈述，其生存期往往是不同的。基础性的陈述，比如公司存续、签字授权等，通常生存期较短，因为这些问题很容易在交割前发现，不太可能藏很久。而对于税务、环保、知识产权等特定陈述，因其隐蔽性和后果的严重性，生存期会设置得比较长，甚至可能超过法定的诉讼时效。我记得在处理一家医药企业的收购时，针对药品注册证的真实性和有效性，我们争取到了5年的生存期。结果在第4年，真的因为之前的申报数据造假，药品证被吊销了。正是因为我们坚持了长期的生存期，客户才在那几年后依然获得了巨额赔偿。这告诉我们，在时间框架上不要妥协，特别是针对那些长尾风险，多争取一年，可能就是几千万的保障。

除了生存期，还有个概念叫“索赔提出期”。即使生存期还没到，如果你在交割后的一定时间内（比如18个月）没有提出索赔，对于某些已知的违约，你可能也会丧失索赔权。这主要是为了督促买方积极行使权利，避免卖方一直提心吊胆。在加喜财税的合规建议中，我们会建立一个“风险监控台账”，在交割后的前两年，定期提醒客户审查公司的运营情况，对比协议中的陈述与保证，一旦发现苗头，立刻启动索赔程序，哪怕只是发个函中断时效，也比过期作废强。很多时候，企业接手后忙于整合业务，把这些法律权利抛在脑后，等想起来的时候，已经过了索赔期，只能哑巴吃黄连。

时间框架还涉及到“起算点”的问题。通常是交割日起算，但有些情况下，买方会要求对于某些特定事项（如交割日前已发生的但未披露的诉讼），以诉讼发生日或发现日为起算点。这在复杂的并购案中尤为重要。我遇到过一个极端的案例，卖方在交割前隐瞒了一起事故，两年后才被受害者起诉。如果严格按照交割日起算的2年生存期，买方可能已经无法索赔。但因为我们在条款里设计了“以发现日为起算点”的特殊机制，买方在发现该诉讼时依然有权向卖方追偿。这种细节上的考量，体现了专业顾问的价值，也说明了在时间框架的设计上，必须要有前瞻性，要预见到那些可能延迟爆发的风险。

交叉违约风险

在中大型企业并购中，很少有一个卖方是裸身持有公司的，背后往往有复杂的股东结构、担保链条甚至融资安排。这就引入了一个极其隐蔽但致命的风险——交叉违约风险。简单来说，就是卖方在其他地方的违约行为，可能会触发对本交易的影响，或者卖方对本交易协议的违约，会触发其在其他融资协议中的违约。这就像多米诺骨牌，推倒一张，全盘皆输。在加喜财税处理的很多案例中，我们都会特别关注卖方的股东协议和借款合同。如果卖方在公司转让这个动作上违反了某些限制性规定，或者其转让所得款项必须优先偿还某些债务，这些都可能直接威胁到交易的安全性和买方拿到股权的稳定性。

举个例子，我之前经手过一个集团剥离子公司的案子。卖方集团资金链紧张，急需用卖子公司的钱还债。在签署SPA时，我们特意加了一条关于“卖方其他债务违约不影响本交易”的陈述与保证，并要求卖方提供各大银行的豁免函。结果就在交割前夕，卖方的一笔其他贷款违约了，银行不仅要查封其资产，还试图冻结我们正在交易的股权。幸好因为我们提前预判了这种交叉违约的可能性，在协议中设定了严密的防护网，并通过资金监管的方式确保了交易资金的安全，才使得这场交易得以顺利完成。如果没有对这种风险进行隔离，买方付了钱却拿不到股权，或者股权刚到手就被查封，那简直就是灾难。

我们还要警惕卖方内部的实际受益人问题。有时候名义上的股东和幕后老板不是一回事，而这些幕后老板可能涉及复杂的海外纠纷或政治风险。如果陈述与保证条款中没有要求卖方保证其股权结构清晰、无代持且实际受益人符合反洗钱要求，买方可能会卷入莫名其妙的跨国诉讼。我就听说过一个案子，买家收购了一家公司，结果因为原老板涉及洗钱，公司账户被海外执法机构冻结了整整三年，严重影响运营。这种风险，光靠看表面的股东名册是看不出来的，必须在条款中通过强有力的陈述与保证，逼迫卖方披露到底层的控制结构和潜在风险。

关于陈述与保证本身的“交叉引用”风险。一份SPA动辄几百页，条款之间错综复杂。我们在做最后审核时，会特别注意各个条款之间的一致性。比如，陈述与保证里说“公司无重大环境违规”，但在“承诺”条款里又要求卖方交割前取得某些环评批复，这本身就自相矛盾。或者，赔偿限额条款里排除了某些特定陈述，但在后面的章节又不知不觉把这些陈述加回来了。这些内部的逻辑冲突，就是所谓的“合同打架”，一旦打起官司，解释权在法官手里，结果谁也说不准。我在加喜财税的团队有一条铁律：在定稿前，必须做一次全文的“交叉索引”审查，确保陈述与保证条款与赔偿、披露、交割前提条件等章节是咬合紧密、逻辑自洽的，不给未来的纠纷留下任何解释空间。

加喜财税见解

在加喜财税看来，陈述与保证条款绝非仅仅是一堆法律术语的堆砌，它是并购交易中风险管理的“定海神针”。通过对定义、范围、风险分配及时间框架的精密设计，我们成功协助众多客户规避了潜在的巨额损失。我们的经验表明，一个严谨的条款体系，其价值在于将模糊的商业信任转化为可执行的法律契约。无论您是买方还是卖方，忽视这一条款都无异于在雷区裸奔。我们建议在交易初期就引入专业财税与法务团队，结合尽调发现的问题，定制化地起草和谈判这些条款，真正做到未雨绸缪，让每一笔交易都经得起时间的考验。