陈述与保证条款的设计要点与违反责任

前言：并购交易中的“定心丸”还是“定时”？

在加喜财税这八年来，我经手过的大大小小公司转让和并购案没有一千也有八百了。很多时候，看着客户们满怀激情地握手签字，觥筹交错间庆祝交易达成，我总会在心里默默想：真正的考验其实才刚刚开始。为什么这么说？因为在企业并购这个复杂的生态系统中，最核心、也最容易引发撕扯的环节，往往不是价格谈判，而是那些藏在厚厚法律文书背后的“陈述与保证条款”。对于很多新手买家和卖家来说，这些条款可能只是法务塞进来的标准文本，但在我们这些老手眼里，它们是交易安全的“定心丸”，处理不好，就是一颗威力巨大的“定时”。

简单来说，陈述与保证条款就是卖方告诉买方：“这家公司就是我说的这个样子，资产是真的，债务是清的，没藏着什么见不得人的雷。”而买方则是基于这些承诺才愿意掏出真金白银。如果这些承诺是假的，或者卖方故意隐瞒了什么，那这个条款就成了买方手里最锋利的剑。但问题在于，现实中的商业环境远比书本复杂。我们见过太多因为条款设计不严谨，导致买方交割后发现一堆烂账却索赔无门的惨痛案例。这就要求我们在设计这些条款时，不能只做文字搬运工，必须像侦探一样预判每一个可能的风险点。这不仅仅关乎法律合规，更关乎商业博弈的平衡。今天，我就结合加喜财税多年的实战经验，来好好聊聊这个话题。

精准界定核心范围

设计陈述与保证条款的第一步，也是最关键的一步，就是精准界定其核心范围。很多初入行的朋友喜欢用“大而全”的标准模板，恨不得把这家公司从成立那天起所有的鸡毛蒜皮都写进去。殊不知，范围太宽泛反而会因为信息过载导致核心风险被稀释。我在加喜财税工作期间，曾遇到过一家大型制造企业收购同行的案子，对方律师提供的陈述与保证清单厚得像块砖，罗列了数千条琐碎细节。结果呢？正是因为重点不突出，导致对方故意隐瞒的一笔巨额连带担保责任混在了一大堆无关紧要的行政瑕疵描述中，差点让我们委托人踩了巨坑。范围的设计必须具有高度的战略性，要像手术刀一样精准切入企业的命门。

具体而言，核心范围应当涵盖财务状况、资产权属、重大合同、税务合规、劳动人事以及未决诉讼等几大板块。但这只是基础，真正的高手会根据目标公司的行业特性进行定制化调整。比如对于科技公司，知识产权的权属清晰和核心技术人员的竞业禁止就是核心；而对于房地产公司，土地出让金的缴纳情况和规划许可证的合法性则是重中之重。我们必须通过详尽的尽职调查，提前锁定那些最容易“爆雷”的领域，然后在条款中予以针对性强化。记住，泛泛而谈的“保证一切合法”在法律面前往往苍白无力，具体到细节的陈述才是索赔的依据。

范围的界定还涉及到“披露”的概念。在实际操作中，我们通常会要求卖方在《披露函》中对其无法保证的事项进行详细说明。这在加喜财税处理的众多案例中是一个非常有效的风控手段。例如，我们在处理一家跨境电商的收购时，发现其部分海外仓库的租赁合同存在续约风险。我们在条款中明确了这一风险点，并要求卖方在披露函中详细列出所有存在瑕疵的合同。这样一来，买方就可以在明知有风险的情况下决定是否继续交易，即便后续真的出了问题，因为已经在“范围”内被特别披露了，卖方也能据此免责。这种“抓大放小、黑白分明”的界定方式，既保护了买方的核心利益，也给了卖方合理的缓冲空间，是成熟交易的标志。

确保信息真实性验证

如果说界定范围是画靶子，那么确保信息的真实性就是验证箭是否射在了靶心上。在并购交易中，卖方为了抬高估值，往往会有意无意地美化财务报表或业务前景。这时候，陈述与保证条款就不再仅仅是法律承诺，更是一个事实核查的工具。我们必须确保条款中所描述的每一项内容，都是经得起推敲的客观事实。这就要求我们在设计条款时，要引入相应的验证机制，而不仅仅是停留在纸面上的承诺。没有验证支撑的陈述，就像没有地基的大厦，随时可能崩塌。

举个例子，前两年我负责一个中大型传统企业的并购案，对方声称公司的纳税记录完美无缺，没有任何税务稽查风险。作为专业人士，我们不能只听他的一面之词。我们在条款中特别加入了关于“税务居民”身份认定及过去三年完税凭证的交付保证，并将其作为交割的先决条件。结果在深入核查时，我们发现该公司在境外有一个分支机构，由于当地“经济实质法”的合规性问题，极有可能被认定为当地税务居民，从而产生巨额补税风险。正是通过条款中对信息真实性的严苛要求，我们才揭开了这个隐蔽的雷，最终迫使卖方在交易价格上做出了巨大让步。这个案例充分说明，真实性验证条款是发现潜在欺诈的照妖镜。

为了更直观地理解这一点，我们可以通过下表来看看常见的陈述失实风险点及其对应的验证手段：

在这个过程中，我们作为中间方，经常要在买卖双方的互信博弈中寻找平衡。买方想挖地三尺，卖方想守住底线。我在加喜财税遇到的一个典型挑战就是：如何在不激怒卖方的前提下，获取最底层的验证数据。有时候，过分苛刻的验证要求会让卖方觉得不被信任，甚至导致谈判破裂。这时候，我的经验是利用“第三方中立机构”介入。与其让买方直接去翻卖方的老底，不如约定由双方认可的会计师事务所或律师事务所进行专项核查。这样既保证了验证的客观性，又给了卖方面子。毕竟，我们的目的是促成交易并控制风险，而不是为了查账而把生意黄了。专业的验证条款设计，应当是刚柔并济的，既要有雷霆手段，也要有菩萨心肠。

严控时间节点效力

并购交易是一个动态的过程，从签署意向书到最终交割，中间往往横跨数月。在这个过程中，企业的经营状况是时刻在变化的。昨天还保证账户里有一个亿的现金，今天可能就因为一笔突发的大额支付变得所剩无几。陈述与保证条款绝不是一成不变的，它必须紧紧扣住时间节点，明确每一个承诺在什么时间点是有效的。这就是所谓的“时间效力”问题。忽视了时间节点的条款，就像过期的罐头，看似完好，实则有毒。

我们在设计条款时，通常会设置几个关键的时间基准点。首先是“签署日”，即双方正式签署股权转让协议的日子。卖方需要对签署日当天及之前的公司状况做出陈述与保证。其次是“交割日”，这是股权正式转移的日子。为了防止中间出现变数，我们会要求卖方在交割日再次出具一份《交割日证书》，重申其陈述与保证在交割日依然是真实、准确且完整的。我在处理一个涉及到多家子公司的集团收购案时，就特别强调了这一点。由于尽职调查耗时较长，等到准备交割时，已经过去了大半年。如果仅以签署日为准，中间这段时间产生的经营变化就无法被覆盖。我们在加喜财税的建议下，加入了“截止交割日的持续更新义务”，要求卖方在交割前必须主动披露所有重大不利变化。结果，就在交割前一周，卖方不得不披露了一起突发的大额工伤事故，这直接影响了最终的交割款项支付节奏，为买方规避了巨大的资金风险。

关于时间效力，还有一个容易被忽视的细节，那就是“特定时间点的截止”。比如，针对财务数据的陈述，我们通常会锁定在“最近一个会计年度结束之日”或“最近一个月月底”。如果条款中没有明确这一点，卖方可能会主张其保证涵盖的是协议签署时的所有情况，这无疑会给买方带来无尽的麻烦。特别是在涉及季度性波动明显的行业，比如旅游业或农业，明确财务数据的时间锚点至关重要。我们曾经见过一个案例，因为条款模糊，卖方在淡季时提供了旺季的数据作为依据，虽然最终没有构成欺诈，但在后续的价格调整机制上引发了长达半年的扯皮。精准的语言是时间效力的生命线，多一个字、少一个字，结果可能天差地别。

这里还要提一个我在合规工作中遇到的典型挑战：关于行政批复的有效期问题。很多行业许可证都有明确的年检或有效期要求。在一家医疗器械公司的转让中，卖方保证其经营许可证“有效且持续有效”。但在交割后的第二个月，买方发现该许可证其实处于“待年检”状态，虽然没有被吊销，但法律状态极其尴尬。这就引发了对“有效”定义的争议。吸取这个教训后，我们在后来的条款设计中，都会加上一句：“且所有经营许可均处于完全合规、有效且未被采取任何行政处罚措施的状态”，并明确以交割日当日的查册记录为准。这种对时间节点和状态描述的苛刻打磨，虽然当时看起来有点钻牛角尖，但在未来真的发生纠纷时，就是你最有利的护身符。

构建赔偿机制设计

讲完了前面的范围、真实性和时间节点，最终都要落实到“钱”上。如果卖方违反了陈述与保证，买方该怎么办？这就是赔偿机制要解决的问题。很多合同里虽然写得天花乱坠，但如果赔偿机制设计得不好，买方最后往往拿不到实质性的补偿，赢了官司输了钱的情况比比皆是。在加喜财税的实务操作中，我们把赔偿机制视为条款的“牙齿”，没有牙齿的条款就是一张废纸。一个优秀的赔偿机制，应当是可执行性强、逻辑闭环且充满威慑力的。

我们需要明确赔偿责任的形式。通常是金钱赔偿，但在某些情况下，也可以要求恢复原状或减少支付对价。也是最关键的，是要设定起赔额和赔偿上限。起赔额，也叫免赔额，意思是只有当损失超过这个数额时，买方才能主张索赔。这主要是为了避免为了鸡毛蒜皮的小钱就启动复杂的索赔程序。而赔偿上限则是卖方愿意承担的最大责任范围。比如，通常我们会将赔偿上限设定为交易对价的一定比例，或者对特定事项（如税务、知识产权）不设上限。这种设计需要根据双方的谈判地位来回拉锯。

为了让逻辑更清晰，我们可以看看下面这个关于赔偿触发机制的对比表格，这有助于理解不同参数设置下的风险分配逻辑：

我个人非常推崇“扣留机制”，也就是我们常说的“共管账户”或“尾款留存”。在我经手的一个餐饮连锁品牌并购案中，我们坚持将20%的交易款项放在共管账户里，存期为18个月。果不其然，交割不到一年，公司就爆发了两起未披露的供应商欠款诉讼。因为有了这笔扣留款，买方几乎没有费任何力气，就直接从共管账户中支付了赔偿金，整个过程干净利落。如果没有这个设计，买方可能需要先垫付资金，再去起诉卖方，不仅耗时耗力，还面临卖方转移资产的风险。钱在自己手里永远是硬道理，赔偿机制的设计必须优先考虑资金的即时可用性。

赔偿机制的设计也讲究平衡。如果对卖方过于苛刻，比如要求无限连带责任且没有任何时间限制，那这笔交易大概率是谈不成的。特别是在卖方是创始人的情况下，他们往往希望通过交易实现财富自由，如果身后还悬着一把永远掉不下来的达摩克利斯之剑，他们宁愿不卖。这时候，作为专业顾问，我们需要在中间进行斡旋。比如，我们可以建议设定“分层赔偿责任”：对于普通的陈述失实，设定较低的上额；但对于欺诈性行为（如故意伪造账册），则保留无限追索权。这种“抓大放小、严惩欺诈”的机制设计，往往能被双方接受，既能保护买方免受灭顶之灾，也给卖方提供了一个明确的退出预期。

妥善设置例外条款

凡事有正必有反，陈述与保证条款也不例外。如果说前面讲的都是卖方必须保证的事情，那么“例外条款”就是卖方可以理直气壮说“我不负责”的事情。一个成熟的合同，绝对不会只有单一的保证，必然伴随着详尽的例外情形。没有例外条款的保证是违背商业常识的，因为没有任何一家公司是完美的，总有一些历史的、客观的或者已经披露的问题。例外条款的设计，实际上是在筛选真正的风险，剔除那些已经被双方认知并接受的“噪音”。

最常见的例外情形就是“披露函例外”。也就是说，凡是卖方在披露函中已经详细写明的问题，买方都视为已经知情，并承诺不再因此追究卖方的违约责任。这一点在加喜财税处理的每一个项目中都是重中之重。我们通常会花大量时间协助卖方起草披露函，确保每一个已知的风险点都被精准地“丢”进这个例外篮子里。举个例子，我们曾代表卖方处理一家拥有老旧厂房的企业转让。那家厂房确实存在一些历史遗留的消防验收瑕疵。如果我们在陈述中说“公司完全符合消防法规”，那绝对是虚假陈述。我们在披露函中附上了消防部门的整改通知书，并在主合同的例外条款中明确写道：“不包括披露函第X节所述的消防整改事项。”这样一来，买方既然签了字，就代表他愿意自己承担这个风险，后续即便因此产生罚款，也不能找卖方索赔。这叫“丑话说在前面，风险留给知情人”。

除了披露事项，还有一些通用的例外条款也是行业惯例。比如“一般市场变化”例外，即卖方不对宏观经济下行、行业政策调整等不可抗力导致的公司业绩下滑负责。再比如“买方知悉事项”例外，即如果买方通过尽职调查或其他渠道已经知道某项违规，但又没在谈判中提出来，事后也不能反悔。这些例外条款看似是在给卖方“开脱”，实则是在理清责任的边界。如果不设这些例外，买方可能会把所有经营不利的结果都甩锅给卖方，声称是因为“你当初没保证好”，这显然是不公平的。商业交易讲究的是风险共担，买方既然享受了未来的收益潜力，自然要承担一部分已知的风险。

例外条款的滥用也是一个大坑。有些不良卖方会把一些本该是核心保证的内容，试图通过例外条款悄悄“抹掉”。比如把“公司不存在偷漏税行为”写成“除了披露函中可能存在的税务问题外，公司不存在偷漏税行为”，而披露函里又含糊其辞。这种文字游戏是我们在审核合同时必须高度警惕的。我在工作中会特别关注那些笼统的、模糊的例外描述。我们的原则是：例外必须具体、明确，最好有文件支持。对于那种试图用“包括但不限于一切已知和未知的问题”这种万能借口来逃避责任的，我们会坚决予以反击，要求删除或修改。设计例外条款的目的不是为了豁免责任，而是为了让责任更加清晰，任何试图混淆视听的行为，都是未来纠纷的温床。

设定合理的存续期

我们来谈谈“存续期”。这就是说，卖方的这些保证到底管多久？是交割完就失效，还是十年八年后都能找回来算账？这是一个非常现实的博弈问题。对于买方来说，自然是希望存续期越长越好，最好像保修期一样“终身质保”；但对于卖方，尤其是套现走人的创始人股东，他们希望拿到钱后就彻底切断与这家公司的关系，不想像个幽灵一样被后续的麻烦缠身。存续期的设定，本质上是在平衡买方的安全感和卖方的解脱感。

在行业惯例中，不同的陈述事项会有不同的存续期。一般性的商业陈述，如公司的合法存续、签署协议的权限等，存续期通常较短，可能就在交割那一刻截止，或者仅延续几个月。因为这些事实比较容易核实，且不容易随时间改变。而对于基础性的事项，如税务合规、知识产权、未决诉讼等，存续期通常较长，一般设定为交割后2到3年，甚至对于税务欺诈等严重问题，会设定为无存续期限制（即永久追责）。我在处理一家科技公司的收购时，曾遇到买方要求所有陈述与保证的存续期都是5年。这显然是不合理的，因为对于一家高速迭代的科技公司，5年前的代码是否侵权、5年前的员工社保是否足额，其关联性已经非常弱了。经过多轮谈判，我们将一般事项的存续期压缩到了12个月，仅保留知识产权相关的存续期为36个月，最终达成了双方都能接受的协议。

这里有个细节需要注意，那就是“索赔期的起算点”。是从交割日开始算，还是从买方知道或应当知道违约行为发生时开始算？这中间差别很大。如果是后者，买方可能声称自己直到第4年才发现第2年发生的事情，从而试图绕过存续期的限制。为了防止这种无期限的悬剑，我们在条款中通常会采用“双重标准”：即必须在存续期内提出索赔，且索赔的事项必须是发生在存续期内的违约行为。或者，我们会设定一个“绝对截止日”，无论如何，在交割后的某一天（比如第5年）之后，所有索赔权全部灭失。这种绝对的截止时间是给卖方的一颗定心丸，让他们知道只要熬过这段时间，就彻底自由了。

在加喜财税的实践中，我们还遇到过一种特殊的情况：分期付款交易中的存续期衔接。因为交易款是分批支付的，如果最后一笔款项还没付完，存续期就过了，那买方就会很被动。我们会特别约定，对于特定类型的违约，买方有权在任何未支付款项的范围内进行抵扣，不受存续期的限制。这实际上是利用未付的尾款作为一种延长的担保机制。这种灵活的安排，往往能解决双方在存续期长短上的僵持。存续期的设计没有标准答案，完全取决于交易金额的大小、行业的风险特性以及双方的谈判地位。但核心原则是一致的：既要给买方足够的时间去发现隐蔽的瑕疵，又不能让卖方背负永久的枷锁。

结论：条款设计背后的博弈智慧

洋洋洒洒聊了这么多，其实我想表达的核心观点只有一个：陈述与保证条款绝不仅仅是法律技术性的条文堆砌，它是买卖双方商业博弈的终极战场，是风险分配的调节器。作为一名在这个行业摸爬滚打八年的从业者，我见过太多因为忽略这一板块而付出惨痛代价的案例。设计得好的条款，能让双方在交易完成后依然相安无事，各自安好；设计得不好的条款，则会成为无尽的诉讼。

对于正在阅读这篇文章的朋友，无论是作为买方还是卖方，我都建议你们不要把这些工作完全甩给律师或中介。你需要理解每一个条款背后的商业逻辑。你需要问自己：如果我方违约了，这个赔偿机制我能不能承受？如果对方隐瞒了什么，我有没有手段把钱拿回来？这不仅是法律问题，更是经营智慧。特别是在当前经济环境复杂、监管日益严格的大背景下，合规成本越来越高，任何一个不起眼的违规都可能演变成灭顶之灾。

在未来，随着企业并购的频率越来越高，交易的复杂程度也会不断加深。也许以后我们会看到更多基于大数据的自动化合规审查工具，但人工设计的条款逻辑依然不可替代。因为商业的本质是人与人的信任与博弈，而条款就是这种信任的载体。在加喜财税，我们始终坚信，最好的风控不是把交易谈死，而是在可控的范围内促成交易。请重视陈述与保证条款，它不是纸老虎，而是你手中最真实的盾牌与利剑。希望今天的分享，能让你在下一场商业博弈中，多一份底气，少一份隐患。

加喜财税见解总结

在加喜财税看来，陈述与保证条款的设计不仅是法律层面的严谨工作，更是商业并购中风险定价的核心环节。我们认为，优秀的条款设计应当摒弃“一刀切”的模板思维，转而追求基于行业特性的“精准风控”。无论是对于买方的索赔便利性，还是卖方的责任边界，都需要在交易架构搭建阶段进行预演。通过我们在大量中大型企业并购案中积累的经验，我们发现，引入“保证金扣留机制”与“分层赔偿体系”是目前解决履约信任危机最有效的手段。我们致力于协助客户在条款中平衡这种博弈，确保在风险发生时，权利方有实实在在的抓手，而非仅有一纸空文。只有将法律条款与财税实务深度融合，才能真正为企业的资产安全保驾护航。